一版前言 这是一个“学者多如毛、著作涌如潮”的时代(高鸿钧先生语)。用这句话来描述我国近几年来合同法的研究和著述,是再恰当不过的了。《中华人民共和国合同法》颁行以来,出版的合同法著作中虽不乏佳构,但也不可否认存在泥沙俱下的情形。结果“看似一派兴旺,实则繁而不荣”(崔建远先生语)。在这种背景下,笔者不揣简陋呈献给读者诸君的这本《合同法总论》,是否会沦为泥牛入海的命运,亦未可知。 为了方便读者阅读,关于本书的特点略作几点交代: 1.对民法书籍可作不同分类,其一可大致分为体系书、注释书、判例集及演习书。本书约略可以归入体系书之列。本书以我国《合同法》总则部分为分析对象,总体上属“解释论”的著述,唯少数地方涉及“立法论”的探讨。 2.民法书籍又可分为入门书、基本书、讨论书及(专题)研究书。本书可归入基本书之列,同时又带有一些研究书的痕迹。本书的目标读者是大学本科生、研究生以及法律实务工作者(法官、律师等)。阅读和学习过合同法入门教科书后,仍对合同法感兴趣者,可以继续阅读本书。 3.本书以阐释合同法原理为目的,在阐明主流学说立场的基础上,也尽可能地将作者个人的认识展示出来,并力求揭示出目前学术研究的到达点。 4.本书内容曾反复在教学中使用,教学中积累的图表有助于学习者领会和记忆相关原理,因而在本书中予以保留。 5.本书正文部分用以阐释原理。另外,若干比较法或法制史的考察、一些问题点的提示以及其他希望读者注意的方面,则以黑体列出小标题,并以楷体表示其相关内容,供希望更多地了解相关知识或信息的读者利用;时间有限的读者,可以略过这些部分。 6.本书是作者一人独立写作完成,因而语言风格、形式体例以及内容体系比较统一。 本书如果能给研习合同法的读者提供一些帮助,则属幸甚。同时,合同法理论博大而精深,作者个人也在不断的学习过程当中,书中的观点或有错误,或可商榷,欢迎学者先进不吝指正。 韩世远 2004年3月3日 于清华大学法学院研究室 民法的解释论与立法论(代二版前言) 民法理论大致可以分为两类:解释论与立法论。民法的解释论,是通过解释既存的民法规范而形成的理论,其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论,是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论,其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业,是要遵循一定的解释方法的,这些方法也就是民法解释方法,而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论,它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问,当今的民法学者之所以强调这门学问,一个很重要的原因在于,要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法,并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则,解释适用法律规范而不循章法,你这样解释,我那样理解,不免产生混乱,法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法(解释方法),从事此项作业者,发表任何言论和见解,都要强调有根有据、循规蹈矩,不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系,明了何为现行有效的民事法律规范;进而判断对于所要解决的问题,是否有现成的法律规范可以援引适用;如果没有现成的法律规范可以适用,才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构,民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而,与解释论相比,立法论的拘束要少一些,发表立法论见解者可以天马行空,任意发挥,只要能够言之成理、自圆其说。因而,你可以参考英美法系的做法,我可以推崇大陆法系的实践;可以公说公理,婆说婆理,不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异,法律人就应当有鲜明的区分意识,不可乱用。 对于法官而言,作为法律的实践者,是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题,因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时,在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中,均是使用“公民”(或自然人)与“法人”这样抽象的概念,特别是对于公民或者自然人,没有区分是否属于“公众人物”,更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此,法官裁判相关案件的时候,就不应随便超越现行法的规定,直接讨论当事人是否属于“公众人物”,进而赋予不同的法律效果,这样才算是遵循解释方法,符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法,目前只属于立法论层面的问题,是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官,在头脑中缺乏这根弦,直接套用美国的做法,就是混淆了解释论与立法论,是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”,否定司法的能动性。其实不然,关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解,往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的,法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景,正如美国学者梅利曼所称,与普通法系法官相比,大陆法系法官的作用颇受限制,其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”,把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系,立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实,决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效,在我国就不好照搬套用。当然,我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论之中(成文法规范是大前提,案件事实是小前提,判决是逻辑推论的结果),在把法律规范与案件事实结合的过程中,法官仍然有着相当程度的能动性。要得出符合法意与人情的判决,很多时候要运用自己的生活经验和人生阅历,而在法律存在漏洞的场合,更能体现这种能动性。即便如此,必须强调的是,填补法律漏洞仍然是一种解释论的作业,仍然必须遵循解释论的章法。 民法的解释论与立法论的区别,不仅法官应当注意,对于法学教育而言,对于法学教师和学生而言,也是必须清醒地加以区分的。教师糊涂,学生必受其影响;学生糊涂,就难成为合格的法律人。我们有时会遇到这样的情形,有的人谈起德国民法如何、日本民法如何、英美合同法或者侵权法如何如何,头头是道,好像很是了解,一旦被问到中国法如何时,则或者茫然不知所措,或者支支吾吾、语焉难详,甚至把外国法当成中国法。如果是外国人,倒也情有可原,可惜这样的人往往是根本没有到过外国的中国人。如此嘴上夸夸其谈,其实仅有半瓶子醋,又如何称得上是合格的法律人?如果我们的法学教育所培养出来的多是些这样“纸上谈兵”之人,那我们的法学教育真的是出了问题了。 我们有时也会见到这样的情形,有的法学教师喜欢说中 正版 2018新版 合同法总论第四版第4版韩世远 合同概述分类效力 2018合同法总论教材 电子书 下载 mobi epub pdf txt